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论宽进严管与商事严格责任——基于价值分析的视角
来源:镇江市市场监督管理局 邓国平 时间:2020-02-27
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    商事制度改革激活创业创新“一池春水”,营造出充满活力、市场要素竞相迸发的优良营商环境,同时,伴随改革大量出现提交虚假材料骗取登记,“被老板”“被股东”,冒用其他股东名义变更登记,违背设立、变更或简易注销登记承诺,擅自经营未经许可的事项等情形。笔者认为,以上是宽进严管价值目标实现中出现偏离情形。正如美国学者庞德指出,价值的讨论是法律科学所不能回避的问题。本文在分析宽进严管价值多元性基础上,剖析宽进严管价值目标实现偏离主要表现,阐述商事严格责任内涵和促进目标价值实现,提出完善商事严格责任制度的路径。

    一、宽进严管的价值多元性

    “价值”这个普遍的概念是从人们对待满足他们需要的外界物的关系中产生的。随着改革深化,宽进与严管方针政策都将以法的形式出现。法的价值是价值的一种形式,是法这种客体对于以人为核心的社会主体的关系和在这种关系中所具有的可以满足或影响社会主体需要的属性和潜能 。自由、正义、平等、财富、美德、安全、快乐和荣誉等等都可以价值的存在形式。我们需要的是从各种价值中重点考量宽进严管所应当具有的值得追求的基本品质和属性。

    商事登记的公法性决定宽进效率价值优先。行政权行使最显著的特征之一就是高效率。行政机关在行使其职能时,要力争尽可能快的时间,尽可能少的人员,尽可能低的经济耗费,办尽可能多的事,取得尽可能大的社会、经济效益。长期以来,政府和公民之间权利义务的设计及与此相关的效率与私益的制度安排存在不对称性。宽进克服了传统商事登记模式的局限性,无疑极大简便商事主体注册流程,鼓励社会资本创业,淡化了设立中的权力和管控色彩,充分尊重公民的“意思自治”。

    商事活动营利特性决定严管安全价值优先。在以往关于法的价值著作中,将秩序作为法的价值集中体现。某种程度上讲,安全与秩序具有高度一致性,但是商事活动特有的便捷性和营利性,使得严管的安全价值更为突出。安全价值目标就是要维护市场交易安全,就是要充分保障交易当事人对行为充分公示,相对人客观全面知晓,并保护对外观信息的信赖。

    宽进严管根本价值目标是实现正义。正义是社会制度的首要价值。宽进追求效率会带来市场主体的高速增长,严管更多地注重安全价值的保障,对效率的追求的同时不可避免的产生出各种不安全的因素,在信用监管尚不完善的今天,交易的不确定性风险因素还有很多,法制还不够健全,效率与安全的价值矛盾冲突有时显得更加突出。宽进严管的正义价值意味着要注意不同的情况给予不同对待,意味着通过各种手段平衡市场主体之间的不同利益,兼顾效率与安全,意味着社会主体同样地享受权利和承担义务,意味着政府严格按照标准进行,不偏袒和歧视任何一方、合乎情理、机会公平分配。没有效率的安全是没有价值的,没有安全的效率也是危险的。效率与安全价值冲突决定正义处于多元化体系中的最顶层,宽进严管根本价值或者说是最终价值就是实现正义。

    二、宽进严管价值目标实现中出现偏离情形

    宽进严管最终实现的价值目标是对安全与效率的价值冲突的协调、整合和消解。鉴于此,现实中不乏有未能实质提高效率情形或忽视交易安全的保护,主要有:登记机关与司法部门长期未能就“审查标准”一致。最根本原因,笔者认为在于立法未能确立是“效率优先”还是“安全优先”。国家市场监管总局就商事登记统一形式审查作了规定,然而,司法部门仍以“安全为更高价值取向”,因商事登记形式审查争议引发民事纠纷时,当事人向人民法院提起民事诉讼,寻求司法救济会造成“讼累”,注册人员因担心问责而产生“注册累” 。毕竟,司法最终裁决原则在司法裁判中有不可撼动的地位。

    相关配套措施跟进不力。过度强调形式审查同时也带来了办照的随意性,造成一些负面影响,如,商事制度改革中伴随出现大量的僵尸企业和个体工商户;有的申请人上午办理完设立登记,下午就申请办理变更或注销登记;住所登记申报制后带来一定环境和安全隐患,在双随机抽查中发现很多新设立企业不在注册地经营,亦查无下落。办照随意性无效占用了社会资源,特别是“僵尸企业”占据大量名称资源,现在急需畅通退出渠道,注销长期不经营的商事主体释放被占据的大量名称资源,让名称库“进出平衡”。

    审查技术性规则重视不够。注册机关长期纠结于形式审查还是实质审查,反倒是审查技术性规则未系统化,有时必要的技术性规则被认为是实质审查,混淆了优化流程、减少手续与强化技术性手段的区别。最典型的就是过度强调形式审查,而导致大量以他人身份证复印件或伪造其他股东签名冒名注册和骗取营业执照案例。

    违背诚信推定责任落实机制不完善。注册登记制度设计上增设了五种告知承诺制,分别是企业名称申报承诺、住所申报承诺、申报注册材料不全容缺承诺、涉及许可事项的先照后证承诺、简易注销承诺。诚信推定机制无疑这是一大创新,然而,这给严管带来现实性问题是如何对违反登记注册承诺的监管和处置。例如,在制度设计上,目前尚缺乏事先防范有关当事人(企业)恶意利用简易注销登记程序,逃避债务,损害债权人利益的有效措施。再如,企业注销后,权利处置特别是企业物权已发生变动,如因恶意注销被登记机关撤销注销,如何从法律角度对待物权变动和保护第三人利益?

    信用责任规范碎片化。信用责任是什么?有学者认为信用责任是民事责任、刑事责任和行政责任之后第四种法律责任。有观点认为信用责任不是指侵害信用权产生的责任,而是指个人与企业不履行信用义务所产生的责任。信用责任主要包括法律责任和制度责任。制度责任是通过一系列制度建构施加给失信行为人的责任。还有学者认为,市场主体信用责任是指违背信用而承受相关管理部门对其进行的信用减等,对其不守信行为予以公示,对其资格减损或限制的责任。认识上莫衷一是反映在实践中是立法上对信用惩罚规定较为散乱,规制大多以部门规范性文件为主要形式。笔者认为,第一种观点将信用责任与法律责任并列,将更加使信用责任在立法、执法实务中飘忽不定,难以确切把握。其它观点将信用责任等同于信用约束,又模糊了因失信而承担不利后果之本质。确切地说,信用责任本质上是因为商事活动中更加严格的注意义务而产生的严格责任,其责任的产生与交易安全需求相适应,并且这种严格责任内化为民事、行政和刑事责任具体规定。

    三、商事严格责任:促进宽进严管价值目标实现

    协调安全与效率价值冲突,或者从理论与实践中探究两者之平衡是研究的重点,上文阐述的五种主要价值目标偏离情形的焦点集中于“责任”。当前,需要健全与商事制度改革相适应责任制度体系,在市场准入、商事交易、行政确认、市场监管和市场退出领域对商事主体和商事行为设定严格的责任。

    (一)理论价值:厘清商事严格责任内涵

    民法和刑法理论均有严格责任的称谓,概念使用广泛。合同法学界认为违约责任是严格责任,是对违反契约的归责原则。商法学界则往往将商行为的实施者设定更为严格的责任称之为加重责任。行政法中突出事前、事中、事后环节信用监管。在商事活动发达的英美国家严格责任主要在商事法和商契约领域发挥作用,但我国商事交易观念尚不发达,加上商事制度处于改革期,不可避免出现观念上的争论。本文认为,商事严格责任区别于具体民事、行政或刑事责任承担方式,是体现在市场准入与退出、行政监管、信用责任和商事主体加重责任四个方面严格注意义务的一个内在联系的责任体系。一些人们关注的具体责任承担形式,如超额赔偿、行为限制、实际履行、信用减等、资格限制、违反电子实名认证责任等等,将随着理论和制度发展,不断得到提炼和归并,通过民事、行政和刑事责任规范类型化

而实现。

   (二)实践价值:平衡权义结构实现价值整合

    为了把法的价值冲突控制在法律秩序范围内,降低冲突的频率和烈度,法的价值整合成为一个必要和有意义的重大课题。整合过程是对各种价值目标加以统筹协调和谋求价值总量最大化的过程。兼顾协调、法益权衡和维护法律安定性是整合基本原则。其中,均衡和稳定的“权义结构”是研究价值整合不能回避的重要问题。各类法律领域的主体结构、主体的行为结构不同,其“权义结构”与责任结构也会相应地不同。。市场主体的“理想类型”是有限理性与机会主义倾向同时存在,市场主体追求自身利益的动机是强烈的,同时也是复杂的,既可以采取合法手段,也可以采取规避法律的手段甚或是违法手段。对目前存在权利义务不均衡性,可从以下几方面去完善严格责任制度,分别是商事登记中运用大数据强化技术性规则;告知承诺中当事人应有更高的注意义务,违反义务将有严重之民事、行政责任甚至刑事责任;行政权适当介入商事加重责任使其实现便利化;在市场监管中更注重理性运用综合性手段强化信用责任。

    四、完善我国商事严格责任制度之路径

   (一)严格商事登记技术规则

    商事主体宽进时享有充分的营业自由,但是对登记时出于安全考虑的具有强制性的调制是必须接受的,不遵守规则也必然承担准入和退出限制等不利后果。政府在对申请材料形式审查时,需要利用大数据不断完善各种技术性操作规则。长期以来,由于对形式审查相配套的操作规程没有引起足够重视,登记中出现问题,往往是头痛医头,脚痛医脚。《民法总则》确立了商个体、商法人和其他商组织制度,它们除了在组织形态、权利能力和责任承担上有区别外,在登记程序上应无不同,应彻底改变不同商事主体登记依据和材料规范要求不统一现状。对个体工商户、个人独资、合伙企业等类型的商事主体登记,通过必要技术流程进行形式审查;对股东身份和认缴出资事项审查应以形式审查,对登记时实缴的股东出资应以实质审查,对未按期实缴到位的还应在数据库中设立提示数据并设立强制变更登记程序。开业登记除了负责人或法定代表人和出资人须严格核对身份外,商号、住所、负责人或法定代表人姓名、组织形式、经营范围与方式和资金总额均形式审查。变更登记中实缴资本、认缴资本和股权变更时,负责人或法定代表人和股权变更当事方须严格核对身份。此外,修订商事登记行政审查技术操作规程。在各类行政审批事项纳入到一体化政务服务平台中,统一制定app、邮箱注册、微信注册和简易注销等“掌上政务”适用范围和业务流程。技术系统应具备大数据分析、电子监控、网络巡查等功能,实现主体审查可视化、办公无纸化、数据分析智能化、风险预警自动化,实现行政审查履职用权全过程痕迹化管理。建立综合数据库涵盖商事主体登记、市场监管、银行、网络、信用等多个部门的,打破数据壁垒,实现实时同步交换。

   (二)健全注册承诺责任制

    建立以“诚信推定机制”的市场主体承诺制是我国一大创新。商事主体在享有充分自由的主动性时,也应负有告知承诺的被动性。倘若违反承诺事项,法律性质是民事违约还是行政违法?依据现行《行政许可法》第六十九条第二款规定,“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的,应当予以撤销”。这一规定已与改革不相适应,依据上文构建的商事严格责任理论,恶意注册、恶意注销登记导致债权人和第三人利益受损,应负有更重的民事、行政和刑事责任。当前需要构建诚信推定机制的法律责任和救济途径。对骗取登记获得市场准入如何处理,应区分不同情形。冒用他人证件依据民法表见代理由被冒用证件人决定该行为是否有效。对于市场准入后违背当时承诺从事未取得许可证的经营行为造成社会或他人损害,如环境污染、餐饮行业油烟扰民时加大执法力度,增加违法成本,保护第三人合法利益,特别严重的追究刑法中非法经营责任。对于违背注销登记承诺,侵害债权人或第三人合法权益的,除撤销登记外,对于企业物权已发生变动的,法律上增加撤销物权登记程序,如有物权再变动,则兼顾保护善意第三人同时,立法加大民事赔偿力度,引入惩罚性赔偿机制。明确单独对个人的行政追责方式,如没收违法所得、提高罚款数额等。尚需完善刑事立法,对严重的违背注册承诺行为追究刑事责任,必然提升打击的威慑力。与此同时,畅通民事求偿途径,防止相关利害关系人“讼累”也是一个重要方面,民事诉讼法中增加相应的简化程序,使得善意人求偿有更直接的法律依据。

   (三)商事主体信用责任体系化

    信用责任体系化首先要对其从不同角度进行分类。从信用责任产生原因,可将其分为因民事活动产生信用责任,因行政管理而产生信用责任,因司法产生的信用责任。从信用责任归化角度可分为民法中的信用责任,行政法中的信用责任和刑法中的信用责任。从承担责任形式上可分为信用信息公示、经营异常名录、黑名单、行为限制(如禁止坐高铁、飞机和高消费等)、禁止某些领域市场准入、资格限制(如公司法中对董事、监事任职规定)、甚至包括禁止参与一些招投标项目。如再细分,又可分为民事违约产生信用责任、民事侵权产生信用责任;市场准入和退出(含简易注销)产生信用责任;违反金融管理、税务管理、市场监管、环境监管秩序产生信用责任等等。完善民事责任中的信用责任,突出体现为行为限制,如,对拒不执行司法裁判列为失信人后禁止高消费等。现在需立法统一实施行为限制的违反民事法律、行政监管情形。完善行政法中的信用责任,要求政府部门严格依据程序公示信息。信息公示是交易安全的基石!建立推广信用报告制度,让信用“数据”在法律允许的范围内充分共享。建立对信用异常实行严格市场准入限制和督促退出程序。资格限制主要是针对一些信用不良记录的公民或主体。尚没有严格禁止入市的统一规定,应明确凡是有信用严重不良记录的人在信用未恢复前无论是成为商个人(个体工商户)还是投资者、股东都受到严格限制,方可充分体现商事主体人格平等。另外,尚须制定督促退出细则,督促连续六个月未从事经营活动的商事主体退出市场,对既不退出又不能说明正当理由的僵尸企业和个体工商户,设立强制吊销和注销程序。加强联合约束立法,通过信用约束和联合惩诫,实现证照銜接、联动监管、信息共享、社会共治,“宽进”与“严管”有效衔接,维护交易安全和市场有序。

   (四)行政权适当介入商事加重责任

    商事主体责任的加重是基于商事的营利性,为维护交易的安全,对商事主体较一般民事主体更加严格的“义务”。商法学认为加重责任是属于民商事责任范畴,因而公权介入问题长期不被重视。不可否认,公权过多介入私的领域不免有越权之嫌,然而,私权过度滥用或引起安全价值偏离,又需求公权力的有限介入。现行市场监管法律法规对此有所体现,如,修订后的广告法、反不正当竞争法、食品安全法等行政处罚的罚款数额远较修订前罚款数额上加重。商事加重责任主要体现在保证的连带责任、要约是否承诺的通知义务、对要约附送货物的保管义务和商主体的严格注意义务。对前三种加重责任民商法自身足以调整和完善,商事主体的严格注意义务由于表现形式种类多,特别是时常民事与行政交织,认知与实现难度较大,最突出的是惩罚性损害赔偿。一方面,职业打假人剧增。我国现行有惩罚性损害赔偿条款的法律法规有《中华人民共和国消费者权益保护法》《中华人民共和国合同法》《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》《中华人民共和国食品安全法》《中华人民共和国侵权责任法》,少数人利用惩罚性损害赔偿恶意勒索,偏离法律制定初衷;另一方面,惩罚性损害赔偿实现要通过民事诉讼程序,较高的诉讼成本使人望而却步。行政权适当介入商事主体加重责任应以“加重责任”实现为取向。现实中,大多数涉及惩罚性损害赔偿的民事纠纷,市场监管部门在履职时都或多或少对当事方予以口头调解或协调。因此,立法明确设立诉讼前行政调解程序,分流赔偿争议案例,节约司法成本,对职业打假人利用惩罚性条款恶意勒索的设立相应法条予以规制。此外,市场监管部门在对违法行为实施行政处罚行使自由裁量权时将当事人履行加重责任作为重要裁量情节和依据。

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